Формы (способы) возникновения права

ФОРМЫ (СПОСОБЫ) ВОЗНИКНОВЕНИЯ ПРАВА — обусловленные характером социального строя, духовно-культурным укладом жизнедеятельности людей каналы правоустановления.

Следует указать на два пути (способа) образования права: а) посредством нормотворческой деятельности институтов государственной власти; б) посредством норм, исходящих от общества, его социальных групп и при этом поддерживаемых государством.

Мифология, находившая проявление буквально во всем — в повседневных разговорах, в рисунках, скульптурных изображениях, фетишах и масках. Такие мифологические системы как зароки, проклятия, заклинания, прочно вошедшие в образ жизни людей, одновременно служили ориентирами, образцами правового поведения, средством разрешения споров и т.д.;

б) Бытовой фольклор — юридические пословицы, поговорки, предания. Эта форма выражения раннего права была настолько распространенной, что современные исследователи древнего права ввели в юридическую лексику термин «фольклорное право». Специалисты в области этологии подметили, что юридический фольклор касался буквально всех сторон правовой жизни древних сообществ: в нем кристаллизуется определенное понимание права, его институтов, содержится указание на понимание нормы права и отношения к ней, находило выражение понимания функций права и др. Общеизвестно, насколько много в российском народном фольклоре посвящено проблемам заключения юридических сделок («Что сказано, то свято — то и сделано», «уговор дороже денег» и пр.), отправлению правосудия («дракой прав не добудешь», «самосуд — не суд, самому судить — не рассудить») и др. Высказано предположение (В. Г. Мальцев) о том, что в юридических пословицах находит специфическое отображение принципы права. В частности, в понимании ученого, начала презумпции невиновности можно усмотреть в высказываниях «не пойман — не вор», «первая вина не виновата» и др. В высказывании (пословице) «с одного вола двух шкур не дерут, с одного тягла по две дани не берут» усматривается сформулированный уже римскими юристами принцип «non bis in idem» (не дважды за одно преступление). С течением времени право цивилизовалось. Оно приобрело юридическую определенность, четко фиксированные формы выражения (правовой обычай, договор, закон и т.д.), отработанные механизмы и процедуры обеспечения; усилились рациональные начала в его формировании. Законотворчество стало основным «поставщиком» правовых норм. Возникла иллюзия, что государство порождает, в буквальном смысле творит право, придает ему силу и т.д.

Исторически первой специально-юридической формой права признают правовой обычай, поддерживаемый как жречеством, так и государством. Главной задачей сменявшего родовые обычаи регулирования было стремление создать единый, общий порядок отношений между людьми, соответствующий потребностям производящего хозяйства. Поддержка религией и государством обычаев, сложившихся в период становления древних цивилизаций, привела к созданию правовых обычаев и обычного права. В них сохранились остатки обычаев родового строя и одновременно закреплялись нормы патриархального быта сельской общины с ее неравенством членов «большой семьи», кастовые (освященные религией) привилегии высших сословий и обязанности низших, обеспечиваемые жестоким наказанием. Правовые обычаи содействовали закреплению царской власти на основе ее божественного происхождения, устанавливали смертную казнь за бунт, покушение на правителей и чиновников, покушение на религиозной основе. Выделяемые из всей массы обычаи записывались, объединялись в особые списки (сборники) и в последующем представили собой обычное право. При этом правовой обычай выражался в форме устных преданий, рассказов о примерных делах (казусах), в виде конклюдентных действий, в форме юридических по содержанию пословиц, поговорок. В более позднюю эпоху правообразования обычное право становится объектом правотворчества: путем переработки (уточнения, редактирования, дополнения) содержания правового обычая формулировались нормы закона. Обычаи сохранили свое значение в становлении права у античных народов — Древней Греции и Рима, у народов, переходивших к цивилизации феодального типа — германцев, кельтов, славян, на Востоке — арабов. Для некоторых стран этот путь формирования права сохранился вплоть до настоящего времени. В частности, в ряде государств Африки, Латинской Америки право преимущественно формировалась на основе норм-обычаев и традиций общинного быта (так называемое традиционно-общинное право).

Большую роль в становлении права играли возникшие судебные органы. Их деятельность, также в значительной мере связанная с защитой имущих и привилегированных каст, тем не менее содействовала разрушению устаревших обычаев родового строя, закрепляла в своих решениях те обычаи, которые отвечали новым порядкам. Первоначально судебные функции осуществлялись жрецами в форме религиозного ритуала либо принадлежали царю, королю, иному верховному правителю, а равно назначаемым ими судебным органам, приспособленным к защите интересов нарождающейся господствующей верхушки общества. При этом регулирование осуществлялось по схеме: обычная норма плюс индивидуальное решение органа родового строя. Так было положено начало созданию судами правовых норм посредством превращения решений суда по конкретному делу в общую норму. Возникает прецедентное право. В Англии, Канаде, США и др. данный способ воспроизводства права стал преобладающим.

С усилением государственной власти, ее централизацией, развитием правовой культуры и правовой науки формы правообразования изменяются, появляется и завоевывает господствующее значение правотворческий способ формирования права. Деятельность законодателя приобретает приоритетное значение. Право тем самым получает новую форму выражения — закон, которая в то же время становится и наиболее авторитетной формой. В странах континентальной Европы эта форма права стала господствующей. Нормативный правовой акт (закон) в правовых системах этих стран играет роль приоритетного источника права. Конечно, закон далеко не всегда адекватен по своему содержанию праву. Нередко и применительно к современным правовым системам можно обнаружить законы, не утверждающие, а опровергающие право. Важно поэтому, чтобы право не сводилось исключительно к закону (совокупности норм, выраженных в нормативных актах), но имелись и другие (более «естественные» по своему происхождению) формы выражения — правовой обычай, нормативный договор и др.

Соответственно отмеченным способам формирования права сформировались семьи, или типы правовых систем: обычное право, континентальное и общее (англо-американское).